Pieterjan Claeys, Sarah Van Meel, Guillaume Vyncke (master studenten, UGent), Jurgen Goossens (FWO postdoctoraal onderzoeker, UGent – assistant professor, Erasmus University of Rotterdam) en Sien Devriendt (assistente, UGent)

 

septemberverkoopDe spannendste bladzijden in het Eandis-verhaal zijn voorlopig geschreven. De deal met het Chinese staatsbedrijf State Grid, dat in het kader van een kapitaalverhoging 14% participaties zou verwerven in Eandis Assets, is na alle heisa van de baan. Afgesprongen deal, einde verhaal? Niet volgens Eandis, aangezien vers kapitaal nog steeds broodnodig is zowel voor het afbouwen van historische schulden als voor de modernisering van het distributienet. De wenselijkheid om beroep te doen op (buitenlandse) privé-investeerders heeft al heel wat inkt laten vloeien, waarbij ook de achtergrond en mogelijke motieven van State Grid uitgebreid werden bekritiseerd. In deze bijdrage gaan we niet in op de opportuniteit van dergelijke deal, maar proberen we een beter inzicht te geven in de juridische achtergrond. We vragen ons immers af wie begrijpt waarom gemeenteraden – vaak met weinig kennis ter zake en op basis van onvoldoende informatie – mee moesten beslissen over een hypercomplexe deal met een prijskaartje van meer dan 800 miljoen euro waarbij een buitenlands staatsbedrijf invloed zou verwerven in een belangrijk segment van onze energievoorziening. We gaan ook dieper in op de vraag of er momenteel wel sprake is van voldoende democratische controle in de energiedistributiesector.

 

De actoren in de Vlaamse energiedistributie en de (hoofd)rol van de gemeenten

Het is belangrijk om na te gaan welke actoren bij de distributie van energie (aardgas en elektriciteit) in Vlaanderen betrokken zijn. Ten eerste komt de bevoegdheid inzake energiedistributie toe aan het Vlaamse Gewest (art. 6, §1, VII, 1e lid, a) en b) BWHI). Het Vlaamse Gewest geeft per decreet aan de Vlaamse Reguleringsinstantie voor Elektriciteits- en Gasmarkt (VREG) de autonome bevoegdheid om de energiemarkt in Vlaanderen te reguleren, te controleren en de transparantie ervan te versterken. De VREG, op haar beurt, wijst de distributienetbeheerders (DNB’s) aan per geografisch gebied. Deze DNB’s zijn georganiseerd in intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, de zogenaamde ‘intercommunales’. De DNB’s doen vervolgens voor hun exploitatieactiviteiten beroep op de gemeenschappelijke ‘werkmaatschappijen’. Zo overkoepelt werkmaatschappij Infrax cvba de DNB’s PBE, Infrax West, IVEG en Inter-energa. Gaselwest, Imea, Imewo, Intergem, Iveka, Iverlek en Sibelgas vallen dan weer onder Eandis System Operator cvba. Eandis wordt de ‘gemengde’ sector genoemd vanwege de traditionele aanwezigheid van private participaties (bv. Electrabel tot 2014) en Infrax de ‘zuivere’ sector, aangezien Infrax traditioneel volledig in handen van de gemeenten is.

Het zijn dus de gemeenten, verenigd in intercommunales, die in de praktijk het distributienet beheren en niet het Vlaamse Gewest, hoewel het gewest uitdrukkelijk bevoegd is voor energiedistributie. Hoe is de verwevenheid van gemeenten met de distributie van energie ontstaan? Wanneer in het begin van de 20e eeuw de gaslamp in het straatbeeld plaatsmaakte voor de elektrische gloeilamp moesten er leidingen worden aangelegd. Dit laatste werd gedaan door de gemeenten op grond van hun bevoegdheid voor ‘algemene politie van veiligheid’. Hun bevoegdheid werd uiteindelijk vastgelegd in art. 2 van de intussen opgeheven Wet van 10 maart 1925 op de Elektriciteitsvoorziening. Na de derde staatshervorming (1988-1989) werden de gewesten exclusief bevoegd voor energiedistributie, maar de distributienetten waren nog steeds eigendom van de gemeenten. Het Energiedecreet van 8 mei 2009 coördineerde alle decretale bepalingen inzake energie. Het decreet voorzag dat de VREG een DNB slechts kon aanwijzen op voorstel van een (groep van) gemeente(n) wanneer deze eigenaar zijn van het desbetreffende distributienet (art. 4.1.1 Energiedecreet). Deze bepaling had logischerwijze tot gevolg dat de DNB’s uit intergemeentelijke samenwerkingsverbanden bestonden. Tot op vandaag verenigen gemeenten zich bijgevolg in intercommunales die door de VREG aangewezen worden als DNB’s. De DNB’s, op hun beurt, verenigen zich in werkmaatschappijen (Eandis System Operator of Infrax). Deze werkmaatschappijen zijn privaatrechtelijke rechtspersonen, namelijk cvba’s, waarin de gemeenten aandeelhouder zijn.

 

De Eandis-sage: ‘met alle Chinezen, maar niet met… State Grid’?

Terug naar het concrete Eandis-dossier. De Vlaamse DNB’s Gaselwest, Imea, Imewo, Intergem, Iveka, Iverlek en Sibelgas beslisten eind 2015 om te fuseren tot één DNB. Hierdoor zouden de gemeenten onder deze DNB’s met betrekking tot energiedistributie dus verenigd zijn in deze super-intercommunale genaamd ‘Eandis Assets’. Eandis Assets zou op zijn beurt aandeelhouder worden van werkmaatschappij Eandis System Operator cvba. De fusie was echter onderworpen aan enkele opschortende voorwaarden, waarvan er tot op heden twee niet zijn vervuld. Pas na de realisatie van alle voorwaarden zou de fusie retroactief ingaan op 1 januari 2016.

Op de Algemene Vergadering van Eandis Assets van 3 oktober 2016 zouden de gemeentelijke aandeelhouders stemmen over de toetreding van een private partner, State Grid Europe Ltd., onder de opschortende voorwaarde van realisatie van de fusie. Zoals gekend, ontstond er echter ophef over de deal gelet op de mogelijke Chinese inmenging via State Grid en de brief van Staatsveiligheid die hiervoor waarschuwde. Vervolgens ontstond onenigheid binnen de gemeenteraden die moesten beslissen over het stemgedrag van hun mandataris op de algemene vergadering van Eandis Assets.

 

Het afspringen van de fusie en de rol van de VREG

De algemene vergadering bleek uiteindelijk evenwel zonder voorwerp te zijn, aangezien de fusie tussen de DNB’s niet kon doorgaan, wat meteen ook de deal met State Grid op de helling zette. De fusie tussen de voornoemde DNB’s tot Eandis Assets kon immers niet gerealiseerd worden, aangezien twee opschortende voorwaarden niet vervuld waren. De eerste voorwaarde betrof de eis van Imea (Antwerpen) om na de fusie toch nog gedifferentieerde tarieven te kunnen aanhouden voor elke vroegere ‘DNB-zone’. De VREG, bevoegd voor distributienettarieven ingevolge art. 3.1.4., §2, 12° Energiedecreet, gaf in een persbericht aan daar niet op in te kunnen gaan, aangezien een afzonderlijk tarief enkel als overgangsmaatregel kan worden gehanteerd (zie ook art. 4.1.32, 7°-8° Energiedecreet). Het grondwettelijk gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel zou volgens de VREG een eenheidstarief vereisen, aangezien er in het andere geval sprake zou zijn van discriminatie naargelang de woonplaats van de klant. Dit standpunt kon onder meer op kritiek rekenen van em. prof. A. Verbruggen. Hij gaf aan dat Imea door de bevolkingsdichtheid zijn prijzen meer kan drukken, zodat Antwerpen zich in een ongelijke situatie bevindt ten opzichte van andere intercommunales. In een niet vergelijkbare situatie kan een andere behandeling dus mogelijks wel gerechtvaardigd worden.

De tweede opschortende voorwaarde betrof de goedkeuring van Eandis Assets als DNB, wat een bevoegdheid van de VREG is. De VREG moest nagaan of de kandidaat-DNB (namelijk Eandis Assets) voldeed aan de decretaal gestelde voorwaarden. De toetreding van State Grid vormde in dit opzicht een belangrijke nieuwe factor, aangezien de unbundling-verplichtingen vereisen dat activiteiten van productie en/of levering van energie enerzijds, en distributie anderzijds, niet vervlochten zijn (zie art. 4.1.4, §2, 4° Energiedecreet). State Grid Europe Ltd., als dochter van staatsbedrijf State Grid Corporation of China, alsook andere Chinese staatsbedrijven zijn immers volop bezig zich in te kopen in de Europese energiesector. Over deze voorwaarde kon de VREG zich dus niet meteen onvoorwaardelijk uitspreken.

 

Chinese inspraak in onze nutsbedrijven: meer democratische controle nodig?

Hoe komt het dat een buitenlands staatsbedrijf zou kunnen participeren in het niet te onderschatten segment van de energievoorziening? Had de Vlaamse overheid moeten tussenkomen? Vooreerst moet worden opgemerkt dat private deelname in intercommunales verboden werd door art. 10 Decreet Intergemeentelijke Samenwerking (‘DIS’), waardoor Electrabel bv. zich in 2014 diende terug te trekken uit Eandis System Operator. Niettemin is het sinds de decreetswijziging van mei 2016, zoals aangekondigd in de regeringsverklaring, nu toch opnieuw mogelijk om private investeerders toe te laten in intercommunales, doch enkel voor wat betreft de sectoren energie en afvalverwerking. Tot de sector ‘energie’ worden uiteraard ook de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden aangaande energiedistributie gerekend. De decreetgever had dus private intrede – weliswaar onder voorwaarden (de private intrede mag bv. niet tot gevolg hebben dat de private rechtspersoon een beslissende invloed verwerft) – in DNB’s recentelijk opnieuw toegelaten. De Vlaamse regering kon zodoende zelf nog weinig inbrengen tegen de intrede van State Grid. Algemeen bestuurlijk toezicht door de Vlaamse regering op de beslissing van Eandis Assets om State Grid toe te laten zou achteraf wel gekund hebben, aangezien Eandis Assets een (‘super’-)intercommunale betrof. Daarbij zou de Vlaamse regering de deal o.m. kunnen toetsen aan het algemeen belang.

Sinds de wijziging van het Decreet Intergemeentelijke Samenwerking (‘DIS’) in 2013 is het bestuurlijk toezicht op de intercommunales echter versoepeld. Zo werd onder andere de regeringscommissaris afgeschaft waardoor het voorafgaandelijk toetsen van bepaalde beslissingen niet langer mogelijk is. Deze versoepeling kadert in de evolutie van de verhouding tussen de Vlaamse overheid en de (boven)lokale besturen, gelet op de door art. 41 van de Grondwet gewaarborgde ‘gemeentelijke autonomie’. Deze versoepeling van het bestuurlijke toezichtsregime wordt gecompenseerd door strengere controle-instrumenten in hoofde van de gemeenten (nieuw is bv. dat gemeenteraadsleden op grond van art. 52 DIS kunnen vragen dat de notulen alsook de daarin vermelde stukken elektronisch ter beschikking worden gesteld door de intercommunales). Een dergelijke ruiloperatie is alleszins niet nieuw in het kader van intergemeentelijke samenwerking. Reeds bij het ontwerp van de wet van 22 december 1986 betreffende de intercommunales stelde de wetgever een meer doorgedreven democratisering en een verlichting van de voogdij voorop. Het is vooralsnog onduidelijk of dit een goede zaak is inzake energiedistributie. Ten eerste kan men zich namelijk afvragen in hoeverre de distributie van energie nog behoort tot het gemeentelijk belang. Het gegeven dat de gemeenten nog altijd een belangrijke rol spelen inzake energiedistributie vloeit niet voort uit een uitdrukkelijke bevoegdheid van de gemeenten. De gewesten zijn in principe bevoegd, maar door het reeds aangehaalde art. 4.1.1. Energiedecreet spelen de gemeenten in de praktijk een belangrijke rol. Die gewestelijke bevoegdheid (veruitwendigd in het Energiedecreet), de rol van de VREG en het feit dat de gemeentes zich verenigen in intercommunales die op hun beurt samenwerken in overkoepelende werkmaatschappijen wijzen er op dat het hier niet meer gaat over een louter lokale aangelegenheid. Ten tweede ontbreekt het de gemeenten vaak aan voldoende knowhow ter zake om hun rol als ‘democratische controleurs’ in de intergemeentelijke DNB’s op passende wijze te kunnen uitoefenen. Die democratische controlefunctie komt bv. tot uiting in de samenstelling van de bestuursorganen, het bepalen van het stemgedrag van de gemeentelijke vertegenwoordiger in de algemene vergadering, de specifieke informatie- en rapporteringsverplichtingen etc. Los van energiedistributie gaf J. Debièvre aan dat gemeenteraden met de hen verleende controle-instrumenten sowieso al te weinig inhoudelijk kunnen wegen op het intercommunale beleid.

Verder zijn werkmaatschappijen Eandis System Operator en Infrax privaatrechtelijke entiteiten (namelijk cvba’s), wat impliceert dat bestuurlijk toezicht slechts onrechtstreeks mogelijk is via het algemeen bestuurlijk toezicht op de beslissingen van de intergemeentelijke DNB’s die een impact kunnen hebben op de werkmaatschappijen. Uiteraard is er wel nog de VREG die heel wat controlebevoegdheden heeft.

In het verleden werd dan ook al een voorstel van decreet gelanceerd over de mogelijkheid om Eandis en Infrax te doen samensmelten. Dit zou met zich meebrengen dat de intercommunale DNB’s verdwijnen en een ééngemaakt nutsbedrijf wordt ondergebracht bij de Vlaamse overheid. Op die manier zou men, net zoals indertijd gebeurde bij de oprichting van de Vlaamse Vervoersmaatschappij De Lijn, een uniforme dienstverlening kunnen aanbieden aan alle klanten. Ook voormalig Vlaams minister van Energie F. Van den Bossche pleitte hiervoor. Infrax was echter tegen, omdat het wegnemen van de concurrentie innovatie zou kunnen fnuiken. Dat argument gaat uiteraard niet helemaal op, aangezien er nu sowieso al een wettelijk monopolie geldt. Voor ieder distributienetwerk kan er immers slechts één netbeheerder worden aangewezen, aangezien het economisch moeilijk te verantwoorden zou zijn om meerdere parallelle distributienetten toe te laten. Helaas stierf het voorstel een stille dood. Dit is jammer. Een grondig debat hierover is immers op zijn plaats, gelet op de hierboven aangehaalde elementen die duidelijk wijzen op een democratisch deficit inzake energiedistributie. Dit werd eens te meer pijnlijk duidelijk in het recente Eandis-debat.

 

Blik op de toekomst

Nu de deal met State Grid van de baan is, moet een andere oplossing worden gevonden. Een financieel gezonde distributienetbeheerder is immers cruciaal. Zo is er in de toekomst geld nodig om onze distributienetten om te vormen tot zogenaamde ‘smart grids’. Dit zijn netten die kunnen voldoen aan de noden die een transitie van centrale naar decentrale opwekking van elektriciteit (i.e. de overgang van opwekking via steenkool-, gas- en kerncentrales naar windturbines en zonnepanelen) met zich meebrengen. Ook op korte termijn kunnen er problemen rijzen. Kredietbeoordelaar Moody’s dreigt er mee om de rating van Eandis te verlagen, wat hun kredietwaardigheid uiteraard niet ten goede zou komen. Zonder duurzame oplossing dreigt uiteindelijk de burger het gelag te moeten betalen in de vorm van verhoogde distributienettarieven.

Vlaams minister van Energie B. Tommelein pleitte al voor een beursgang van Eandis in navolging van transmissienetbeheerder Elia. Dit is voorlopig echter niet mogelijk, aangezien in intercommunales momenteel enkel aandelen op naam worden toegelaten. Er werd ook al onderzoek verricht naar de mogelijkheid van burgercoöperatie. In een persbericht verduidelijkte Eandis evenwel zelf de moeilijke haalbaarheid van zo’n coöperatie. Om vrijgesteld te blijven van de prospectusplicht mag de tegenwaarde van een aanbieding van aandelen namelijk niet meer dan 5 000 000 euro bedragen (zie art. 22, §1 Prospectuswet). Het lijkt voor Eandis dus onwaarschijnlijk dat het benodigde bedrag op deze wijze zou kunnen worden ingezameld. Een laatste alternatief is het zoeken naar een nieuwe private partner. Om verdere polemieken te vermijden, zou dan kunnen worden gekozen voor een investeerder zonder banden met een buitenlandse overheid. Private intrede was eigenlijk de initiële bedoeling van de decreetgever. Dit scenario lijkt evenwel momenteel van de baan, aangezien de fusie van de DNB’s in Eandis Assets niet kon doorgaan.

Tot slot is er ook een grondig debat nodig over de vereiste democratische controle inzake energiedistributie. Is het vandaag de dag nog aangewezen om dermate veel beslissingsmacht in de handen van de intergemeentelijke DNB’s te laten, terwijl de democratische controle vanwege de gemeenten duidelijke gebreken vertoont? Een ééngemaakt Vlaams energiedistributienetbedrijf met de Vlaamse overheid als meerderheidsaandeelhouder lijkt aangewezen, aangezien zo een veel effectievere democratische controle kan plaatsvinden. Hierbij moet uiteraard worden gewezen op een substantiële financiële hindernis, aangezien de gemeenten dan zouden moeten worden uitgekocht.

 

BRONNEN

  • DEBIEVRE, J., “Bijzondere vormen van lokale verzelfstandiging” in DUJARDIN, J. en SOMERS, W. (eds.), Gemeentelijke verzelfstandiging en intergemeentelijke samenwerking, Brugge, Die Keure, 2013, 453-475.

 

  • DEBIEVRE, J., “Op zoek naar meer democratische legitimiteit en controle (maar minder toezicht) – Recente wijzigingen aan het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking”, T.Gem. 2013, nr. 2, 64-75.

 

  • DEWAELE, F. en DELVAUX, B., “Van de hervorming van het netbeheer in het Vlaamse gewest tot de creatie van het Vlaams energiebedrijf” in DEKETELAERE, K. en DELVAUX, B. (eds.), Jaarboek Energierecht 2011, Antwerpen, Intersentia, 2012, 111-145.

 

 

  • VANDORPE, W. en CALLAERTS, R., “Het nieuwe kader voor distributienettarieven in Vlaanderen: Nulla dies sine linea” in DEKETELAERE, K. en DELVAUX, B. (eds.), Jaarboek Energierecht 2015, Antwerpen, Intersentia, 2013, 209-237.
     
  • Voorstel van decreet (H. SANCTORUM e.a.) houdende de oprichting van een Vlaams Energiedistributienetbedrijf (VEDNB), Parl.St. Vl.Parl. 2012-2013, nr. 1946/1.
Print Friendly, PDF & Email
Share on Social Media

Leave a Comment

Your email address will not be published. Required fields are marked *